江西豫章律师事务所 邓广能

【摘要】：政府日益加大了对闲置土地进行大规模收回的执法力度，但当该闲置土地已设抵押权时，政府行使公权力与抵押权人的私权利的保护将产生冲突，这时政府是否还能惩罚性收回。这个问题也日益成为实践中的难点和热点问题。本文试图从不同角度来分析政府惩罚性收回国有土地使用权是维护社会公共利益，并对政府行使公权力在与抵押权人的私权利的保护产生冲突时哪个优先进行了理论上的探讨。

【关键词】：国有土地使用权 闲置 抵押权 惩罚性收回 

土地已成为我国的稀缺资源，随着城镇化进程的加快和房地产市场的发展，土地价格有一日千里之势，这就导致房地产开发商囤积土地，待其涨价以追求更大利益。针对这种现象我国《土地管理法》第三十七条、《城市房地产管理法》第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条，以及其他相关的法律、条例、办法的实施细则或解释，都一致规定：土地使用权满二年未动工开发的，或连续二年未使用的，可以无偿收回土地使用权。近几年来国家为调控房价，加大了执法力度对开发商闲置的土地进行了大规模收回。在收回的过程中会遇到一个普遍现象，开发商在获得土地使用权以后，都会将其作为抵押，以获得资金，进行开发利用土地。这就产生了冲突，已设抵押权的土地在闲置两年后国家能否无偿收回；收回后该抵押权是否还存在？对这个问题国家相关的法律、法规没有明确的回答，唯一有明文规定的依据就是原国家土地管理局1993年1月20日给上海市土地管理局的复函，该函称：“抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭”。 对这一解释笔者认为在法律效力上有值得商榷的地方，因为惩罚性收回国有土地使用权来自于《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律的规定，同时抵押权作为物权，是《担保法》等法律赋予经过有效登记的土地抵押权人的合法权利，因此对法律的解释只能以法律的形式做出，原国家土地管理局1993年1月20日给上海市土地管理局的复函甚至都不具有部门规章的效力，原国家土地管理局以复函的形式作出解释有超越权限之嫌。虽然这个复函就效力上有待商榷，但笔者对这个复函的内容还是持肯定态度，并尝试着从法理上予以支持。

一、　国有土地使用权惩罚性收回行为具有行政行为性质。当然也有观点认为，国有土地使用权惩罚性收回是土地管理部门依据《土地使用权出让合同》的约定而追究土地使用权人违约责任的民事行为。笔者不同意这种观点，《土地管理法》第一条规定为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。从这条可以看出《土地管理法》的立法本意是为了更好地实现土地的有效利用，维护社会公共利益。而土地使用权人如果不按期开发利用土地，必将导致有限的土地资源遭到浪费，影响土地的流转、利用和社会生活的有效运转。因此可以看出法律关于国有土地使用权惩罚性收回的规定，并非是出于保障土地出让合同的切实履行以维护土地使用者的利益的目的，也正是基于此，法律赋予了土地管理部门在特定条件下收回国有土地使用权的职能。我国的《城市房地产管理法》和《土地管理法》均明确规定，各级土地管理部门是国家管理土地的特定机关。当土地使用权人未规定开发利用土地达到一定限度，危及公共利益时，土地管理机关必须依法行使其行政管理职能，而不能懈怠。从这个角度讲，在实施国有土地使用权惩罚性收回时，作为行政机关的土地管理部门和作为被管理相对人的土地使用者之间构成的应是管理与被管理的行政法律关系，原国家土地管理局在《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第五条规定：依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。因此，不可否认，土地管理部门实施的惩罚性收回行为具有行使行政职权的性质。

二、土地使用权被收回属抵押物的灭失。在土地抵押关系中，债务人是以土地的使用权来担保债务的履行，抵押权的标的是土地使用权。标的物有因地震、洪水等自然原因产生灭失；也有因法律的拟制产生灭失，如国家的征收等。如前所述国有土地惩罚性收回行为是国家行政机关依法行使公权力，那么，它就具有裁量性、单方性和强制性等特征，将发生确定力、拘束力和执行力，土地使用权和抵押权作为私权，都不能与之抗衡，因此，土地管理部门依法行使公权力惩罚性收回土地使用权，属于抵押标的的灭失。《担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因此土地使用权被国家无偿收回后，其附着在此土地使用权上的抵押权也就灭失。

三、政府无偿收回国有土地使用权，不与抵押权人发生民事法律关系。有的观点认为，政府在无偿收回国有土地使用权时，应先替抵押人偿还抵押权人的债务，然后发生债权的转移，抵押权人对抵押人的债权转移给政府。笔者不同意此观点，第一，此观点是基于保护抵押权人的利益出发，认为抵押权人的利益首先应该得到保障，这有无限夸大了抵押权的作用之嫌疑。政府是基于国家利益无偿收回国有土地使用权，如果说要政府代替抵押人先偿还债务的话，国家利益又怎么保障。况且政府无偿收回设有抵押权的国有土地使用权，抵押权人的债权并没有消灭，抵押权人可以要求抵押人提前还债、另行提供抵押物或者成为普通的债权人。第二，根据合同的相对性原则，政府不是抵押民事法律关系的当事人，政府是基于行政权力把国有土地使用权无偿收回，只与抵押人发生行政法律关系，不与抵押权人发生法律关系。第三，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律、法规规定对国有土地使用权惩罚性收回是无偿的，让政府代抵押人偿还债务，违背了法律、法规的规定。在日益强调依法行政的今天，违背法律、法规的决定，谁有权利去做？

四、抵押权人做为有民事行为能力的主体，应当自行承担抵押权灭失的风险。开发商在获得土地使用权以后，一般都会将其向银行等金融机构抵押贷款，以获得资金，进行开发利用土地。银行做为市场经营主体将贷款发放给借款人，享有收益利息的权利，根据权利义务相一致的原则，那么银行必须要自行承担相应的风险。《贷款通则》第二十七条贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。第三十一条 贷后检查：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。贷款人在借款给开发商时事先就应该知道国有土地使用权在闲置两年后有被国家收回的风险，贷款人殆于行使贷款调查和贷后检查而发生抵押的土地被国家无偿收回，这个风险只能银行自己承担。如果说政府在收回土地时要先补偿抵押权人，那么一定会造成开发商与抵押权人相互勾结，开发商可以无限期地闲置土地。

五、抵押登记是一种行政确认行为。有观点认为，抵押权是经过政府相关部门登记的，那么政府就有义务保障抵押权的存在。笔者不同意这种观点，根据《行政法》的规定，补办结婚登记、地役权登记、抵押登记等是行政确认行为。行政确认是对已存在事实的认定，仅仅是说明或确定有关事项依照法律规定原所应有的效力，也就是说，行政确认对相对人而言，既非授予权利，也非设定义务，内容具有中间性。通俗点说政府有关部门应抵押关系当事人的要求进行抵押登记，只是起到一个中间人的作用，没有义务去保障抵押权人或抵押人的权利。

综上所述，政府惩罚性收回国有土地使用权的行为是一种行政行为，收回后抵押权的抵押标的物土地使用权灭失。由抵押权人自行承担土地使用权收回带来的风险与损失。但对于该土地使用权收回的具体行政行为，抵押权人认为其侵害自身合法权益的可依据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》进行救济。