摘要：为了解决犯罪嫌疑人、被告人不到庭，刑事没收程序由于“判决的附属性”无法施效的问题，各国出台了别具特色的“未定罪的没收制度”，以美国的民事没收制度、德国的单独没收制度、新加坡的单行法规没收模式为代表。新刑诉法增设了未定罪的没收程序，有效地堵住了法律漏洞，为实践中解决这类问题提供了法律依据，也遵守了有约必守的国际法原则。未定罪没收程序分别对没收申请的启动、受理，涉案财产的公告、没收申请的审理、相关利害关系人权利的保护、没收程序的终止、没收裁定的纠错程序、赔偿事宜等做了明确的规定，但其中有些程序还有待细化处理。
关键词：未定罪的没收 民事没收 单独没收 国际条约 基本程序
2012年新修订的刑事诉讼法在第五编“特别程序”第三章引入了犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件违法所得的没收程序。由于在我国刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡，法院、检察院、公安机关或中止正进行的案件，或撤销案件，因此，此类案件并没有进入到刑事宣判程序。在刑事宣判之前没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，笔者称之为“未定罪的没收程序” 。本文试图利用比较法对我国新刑诉法规定的未定罪的没收程序作一浅显的理解。
一、比较法视野中的未定罪的没收程序
为了剥夺犯罪的违法所得，有效地抗制犯罪，各国家都规定了刑事没收制度。刑事没收以国家的名义强行剥夺犯罪分子的财产，在抑制犯罪方面确实起到了确实起到了相当大的作用，但是，没收一般属于从刑，原则上应当先有主刑的宣告才能附带宣告没收， 在由于各种原因而无法对犯罪嫌疑人、被告人进行刑法宣判的情况下，“判决宣告附属性”就成为其适用的障碍，犯罪嫌疑人、被告人甚至是其亲属等其他人员也因而得以尽情地享受犯罪所带来的收益。为了能尽可能剥夺犯罪者从犯罪中获得的收益，消除犯罪的刺激因素，从而最大可能地抑制犯罪，许多国家出台了各具特色的“未定罪的没收制度”。
（一）英美法系“对物诉讼”基础之上的民事没收
采用该模式的主要是美国、英国等英美法系的国家。美国在其刑事没收程序之外发展出了一套别具一格的民事没收制度，该制度利用民事诉讼的证明标准，在犯罪嫌疑人、被告人未被定罪的情况下，根据民事上的“优势证据”原则证明是与犯罪有关的财物，包括犯罪所得以及来自外国的犯罪的资产，而相关当事人无法提出足够的抗辩，就可以提请法院下令对该财产进行没收。对物不对人，是美国民事没收制度的特点，理论基础就是古老的“对物诉讼”原理：通过法律拟制将物“人格化”为诉讼法律关系的一方当事人，并对其提起诉讼。早期的对物诉讼主要被运用于海事船舶的诉讼，因为海事法律关系大部分都相当复杂，导致海事纠纷的法律事实往往具有大范围的跨国性、流动性和不确定性，而且涉及的相关人员往往较多，责任人的确定相当困难，再加上法院管辖、当事人应诉不便、法院送达艰难等因素，使得海事请求权人的权利几乎无法通过对人的诉讼得以实现 ，在这种情况下，将人和物分离，避开对人的诉讼而直接对物（船舶）起诉，既能避免许多不便，又能保证海事请求权人的权利的实现。美国独立后，对物诉讼制度在海事法院得以延续，并在其后的进程中超出海事法领域逐步扩张，衍生出别具美国特色的民事没收制度，适用范围为绝大部分的联邦犯罪 。民事没收制度以其相对刑事没收较低的证明标准及对物不对人的独特优势弥补了刑事没收的不足，在美国打击犯罪的过程中发挥了重要的作用。
英国也在2002年1月出台了《2002年犯罪收益法》，并根据该法成立了“资产追索局”。根据该法，资产追索局利用民事追索程序，可以实现对未被定罪者财产的没收 。按照民事追索程序，无论财产的持有者、管理者是否参与犯罪，主要该财产涉嫌来源于不法行为 ，就应当被追索。
（二）独立于刑事宣判之外的大陆法系的单独没收程序
受职权主义模式的影响，许多大陆法系国家在行为人逃逸、死亡等不能到庭的情况下使用缺席审判制度对犯罪所涉财物进行没收 。德国刑事诉讼法第231条和232条对没收缺席审判做了规定。在没收缺席审判之外，德国刑事诉讼法第四百四十条对单独没收程序做了规定：法律许可并且根据侦查结果可预期单独命令没收的，检察院和自诉人可以申请命令单独没收 。学者称之为客观程序 。根据这条规定，如果侦查所得的结果表明，某一物应当被没收，检察院可以单独申请法院下令对该财物没收，而不必在刑事宣判之后，依附刑事判决宣告没收。
我国台湾地区刑法也对单独没收制度做了规定，“违禁物得单独宣告没收”，台湾地区刑事诉讼法第二百五十九条之一对不起诉或缓起诉处分的单独没收也做了规定，“检察官依第二百五十三条或第二百五十三条之一为不起诉或缓起诉之处分者，对供犯罪所用、供犯罪预备或因犯罪所得之物，以属于被告者为限，得单独声请法院没收宣告。根据台湾刑事诉讼法第二百五十二条，被告人死亡的情形为绝对不起诉，根据二百五十三条之一的规定，最低刑为三年以上有期徒刑，且在考虑刑法第五十七条（科处刑罚时考虑的行为人责任及其他状况）及公共利益之维护，为缓起诉处分。从台湾地区单独没收的对象为违禁物、被告人本人所有的与犯罪密切联系的财物，以及缓起诉考虑被告人本人的状况及社会公共利益的角度来看，单独没收在台湾更具有保安处分的色彩。
（三）单行法规的新加坡没收
与其他国家或在刑法典或在刑事诉讼法典中对没收做出规定不同，新加坡实行的是单行法规的模式，即针对某一具体的情况，专门制定出一部具有针对性的法律对其进行规制。新加坡于1989年出台了专门针对贪污犯罪案件的没收法律《没收贪污所得法》，该法对涉嫌贪污罪的犯罪嫌疑人、被告人潜逃、死亡的情况分别作了规定，“如果法院认为有充分证据证明某人因贪污罪嫌疑而潜逃，该人则应被认为犯有贪污罪” ；而针对犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，没收诉讼由财产的代理人或者继受者进行，但以死者的财产为限 。
二、刑事诉讼法“未定罪的没收程序”的修订背景
（一）立法漏洞造成司法实践的困难
虽然在刑事诉讼模式上我国采取的是和大陆法系国家相同的职权主义诉讼模式，但我国并没有像大陆法系国家一样规定缺席审判制度。和大多数国家一样，我国的刑事没收程序也是作为附属性程序发动的，只有在人民法院作出了刑事判决之后，才能适用刑事没收程序。按照目前我国的司法实践，会出现以下两个法律难题：
1．没收的权源问题。正如台湾学者傅美惠所述“‘什么东西’要没收应该放在‘刑法’中规定，‘怎么没收，如何没收’才应该放在程序法中” 。刑事实体法（刑法）并没有赋予包括法院在内的任何机关在刑事判决之前没收财物的权力。按照刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴，对被害人的合法财产能返还的应当及时返还，不能返还的，应当退赔。没收是对财物的最终处分，追缴仅仅是没收前的程序性工作。于是，在没收之前，所有的财物（包括64条规定的违禁品和犯罪所用的本人财物 ） 除了在判决之前的追缴过程中返还或退赔给被害人的财物，都不能被以任何形式处分，因为没有任何实体法的授权。实践当中，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》等的规定，在被告人死亡的情况下，由相关部门申请法院通知金融机构等相关机构把赃款、赃物等上缴国库。问题就出现了，没有判决，不适用刑法第六十四条，没有实体法的授权，法院通知金融机构的权力依据从何而来？检察院可以申请法院通知的依据来自何方？笔者赞同台湾学者的观点，程序法应该是规定怎么做，而不规定什么可以做。从这点来说，上述法规及司法解释本身的制定就不合法理。2012年修订的刑事诉讼法也面临着程序法授予实体权的权源问题，刑诉法是程序法，何以能授权法院在判决之前没收涉案财物，特别是并没有实体法与此相对应？笔者认为，要解决这一问题，还应当等刑法的修正。
2．实践中无法可依，无法实现打击犯罪的目的。实践中，携款潜逃、为逃避法律责任自杀或其他原因侦查机关无法控制犯罪嫌疑人、被告人的现象相当常见。由于我国没有缺席审判制度，也没有独立于刑事宣判的没收程序，在这种情况下就无法对与犯罪密切相关的财物进行没收，实现打击犯罪的目的。没有有效的刑事判决和司法机关的没收裁判，在犯罪嫌疑人、被告人潜逃到国外的情况下，对外开展司法协助也会遇到很多困难，授予法院在犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃情况下没收违法所得的权力十分必要。
（二）公约必须遵守的要求。
《联合国反腐败公约》第五十四条第1款第3项规定，“为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席审判而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经刑事定罪而没收这类财产”，我国也是该公约的缔约国之一，按照有约必守的原则，我国也应该在国内法律中作出相关规定。
三、新刑诉法“未定罪没收”的基本程序
新刑诉法第二百八十条至二百八十三条对未定罪的没收程序作了规定，笔者拟从没收程序的启动、审理及执行三大块对未定罪的没收程序做一梳理。
（一）没收程序的启动
根据刑法第二百八十条的规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃逸，在一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以启动未定罪的没收程序申请。这条是对程序启动的要件的规定，三大构成要件：①特定的案件范围：贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件；②实体要求：犯罪嫌疑人、被告人无法到庭，但违法所得及其他涉案财产依照刑法应当被追缴；③启动主体：由人民检察院启动没收程序的申请，公安机关认为相关财产应当被没收的，需要移送人民检察院，再由人民检察院向法院提出申请。刑诉法的这条规定有两大点值得讨论：
1．案件范围。刑诉法在列举了两类犯罪之后用了一个“等”字结尾，“等”字在条文中起什么作用，学者们认识各有不同：有学者认为，不宜对第二百八十条中的案件范围做扩大解释，应以贪污贿赂和恐怖活动两类罪为主 ；也有学者认为，其后的“等”字表明其实际只是用以举例说明其后的“重大犯罪案件”的范围，该限制条件的重心在“重大犯罪案件”，换言之，应当是所有的“重大犯罪案件”都可以适用该没收程序 。笔者赞同后一种观点，没收程序应适用于所有的重大犯罪案件。首先，其他的一些严重的犯罪比如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等也都会产生巨大的违法所得，很多的涉案财产，而且就犯罪性质上讲，也未必就比贪污贿赂罪、恐怖活动犯罪轻，后者的违法所得及涉案财产应当被没收，前者没有理由不没收；其次，就国外相关规定来看，无论是英美法系的民事没收、还是大陆法系的单独没收都没有对犯罪的范围做过多的限制，我国把范围缩小到“重大犯罪案件”已经是很谨慎的做法；最后，未定罪的没收程序最主要的还是为了解决犯罪嫌疑人、被告人没有被刑事宣判下的没收问题，未被刑事宣判的案件既可能是严重的犯罪，也可能是更为轻微的案件，但无论案件怎样，都会存在这一问题，如果范围缩的太小，仅仅局限在两类案件上，就无法反映出立法者增设该程序的初衷。
2．检察院启动未定罪没收程序的证明标准。新刑诉法对此没有做出明确的规定，只是在第三款规定了应当提供证据材料，但证据材料应达到怎样的证明标准才可以提起没收程序申请没有做出规定。代表英美法系的美国民事没收程序启动的证明标准是优势证据，其定位是民事诉讼证明标准；代表大陆法系的德国单独没收的标准是“根据侦查结果可预期”。由此可见，在未判决宣告的没收证明标准上，各国家都没有要求达到刑事诉讼法本应该达到的“事实清楚，证据确、实充分”的标准。笔者认为，“优势证据”和“根据侦查结果可预期”都表达了同样的证明程度，即虽不用确实充分，但应具备“高度盖然性”，即检察院只有在证据能够证明相关财物相当有可能是犯罪所得或他涉案财产，才可以向法院提出申请。
根据刑诉法的规定，提出申请还应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。人民法院在必要的时候，也可以查封、扣押、冻结申请没收的财产等保全措施。保全措施很重要，但不区分物的性质及作用而一概用查封、扣押、冻结既有可能会影响到物本身所具有的作用及价值，也有可能对无辜的利害关系人造成不便；而且，在我国，由于侦查机关“自我授权”，具有很大的滥用保全措施，侵犯公民权利的风险。在保全措施的许可授权、适用方式多样性方面，国外的许多先进制度很值得我们借鉴。
（二）没收申请的审理
法院申请的审理主要包括了管辖、公告、利害关系人参加诉讼、合议庭审理、作出裁定等基本程序。
根据刑诉法第二百八十一条的规定，未定罪的没收申请由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。由于犯罪嫌疑人、被告人没有到庭接受审判，相关案件事实也没有得到确实、充分的审查清楚，被申请的财物来源于何人，是否有善意的第三人对财物享有合法地权利，在该财物上还存有哪些利害关系人，都无法得到有效地确认。为了保障财物的合法权利人，法院在受理申请之后应当发出公告，以便相关利害关系人能够参加诉讼，以维护自己在该财物上的合法权利。利害关系人可以自己参加诉讼，也可以委托代理人参加诉讼。公告期满后，人民法院对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，应当开庭审理。值得注意的是，利害关系人怎样才能对抗检察院的没收申请，刑法和刑诉法没有规定。在国际没收程序中，美国民事没收的规定是“无辜物主”和“比例原则”；德日刑法典更多的是根据保安处分决定对物是否没收，如果该财物被没收，则给予第三人补偿，但第三人有过错的除外；国际公约都普遍规定了善意第三人权利的保护条款。笔者认为，利害关系人亦可以基于“善意第三人”对抗检察院的没收申请。
人民法院经过审理，最终做出裁定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，裁定没收；对不属于应当追缴的财产，裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有上诉权，人民检察院可以提出抗诉。如果在审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人出现的，应当终止没收程序的审理，转为刑事普通程序，待对案件事实作出刑事判决之后适用刑事没收程序宣告没收，这是以事实为根据，保障当事人合法权利的体现。
三）未定罪没收的执行
没收裁定生效以后付诸执行，依法查封、扣押、冻结涉案财物的单位依据法院的生效裁定将财物上缴国库。在执行之后，有可能发生犯罪嫌疑人、被告人出现需要启动刑事审判程序，或者有可能发生未定罪没收裁定错误的情况，这种情况下就需要对先前的没收审理程序及裁定重新审查，发现错误的，由于裁定已经生效，应当按照审判监督程序纠错，已经被没收或发还的财物应当通过执行回转程序予以返还，经审理，确实有错的，造成犯罪嫌疑人、被告人损失的，应当赔偿。
有学者称之为“判决前财产没收程序”见陈卫东：《论新<刑事诉讼法>中的判决前财产没收程序》；也有学者称之为“未审没收财产程序”，见王永杰、吴丽梅：《论我国未审没收财产程序的不足与完善》载《东方法学》2012年第3期；还有学者称之为“违法所得没收程序”，见吴光升：《我国违法所得没收程序的若干检讨—基于2012年<刑事诉讼法>相关规定的分析》，载《浙江工商大学学报》2012年5月第3期总第飞14期。
林山田：《刑法通论》（下），台湾蓓菱印刷有限公司1998年版，第715页。
张鸿午：《简论对物诉讼》，载《中国海商法年刊》1995年第6卷，第199—209页。
吴光升、顾辉辉：《美国联邦民事没收程序评述——兼评<中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的没收程序》，载《中国高校人文社会科学信息网》。
何帆：《刑事没收研究—国家法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第217页。
同5.
王永杰、吴丽梅：《论我国未审没收财产程序的不足与完善》，载《东方法学》，2012年第3期。
详见《德国刑法典》第440条。
吴光升：《我国违法所得没收程序的若干检讨—基于2012年<刑事诉讼法>相关规定的分析》，载《浙江工商大学学报》2012年5月第3期总第114期。
何帆：《刑事没收研究—国际法与比较法的视角》法律出版社2007年版，第219页。
同10.
傅美惠：《论没收—刑法修正案草案“没收”规范评价》，转引何帆：《刑事没收研究—国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第211页。
因为刑法六十四条违禁品和供犯罪所用的本人财物是作为刑事没收的对象，在未对犯罪进行刑事宣判情况下的违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收，刑法并没有规定。
郎胜《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改与适用》，转引陈卫东：《论新<刑事诉讼法>中的判决前财产没收程序》载《法学论坛》，2012年5月，第3期第27卷总第141期。
吴光升：《我国违法所得没收程序的若干检讨—基于2012年<刑事诉讼法>相关规定的分析》，载《浙江工商大学学报》2012年5月第3期总第114期。
姓名：刘安华
联系方式：15879107826
江西秦风律师事务所
